远上昆仑山

    在2004年中国法学会婚姻家庭法年学会上，离婚损害赔偿制度是讨论的热点问题之一，与会代表指出离婚损害赔偿制度的执行现状不容乐观，制度本身的缺陷尚多。而更有学者对该制度的责任性质提出了质疑，认为以我国目前立法中确立的内容和目的来看，确不属于违约责任，但据此将其归于侵权责任并不准确，因为我国现行立法还未有明确的配偶权的内容。因为侵权责任与违约责任两者之间虽有联系，但存在诸多明显的区别，如责任产生的前提，违约责任产生之前当事人之间是一种特定的相对权，侵权责任产生之前的当事人之间多是一种不特定的绝对权关系；违反义务的性质不同；归责原则和构成要件不同，侵权责任广泛适用过错原则，特殊情况下适用无过错和公平原则，违约责视情形任通常适用过错责任、过错推定和无过错责任三种原则；赔偿范围也不相同，违约责任一般仅仅包括财产责任，而不包括精神损害赔偿。
   对离婚损害赔偿制度的责任性质作出结论之前，须首要明确婚姻的法律性质。现在各个国家以及理论界对于婚姻的法律性质主要存在契约说（世界通论）、伦理说、信托关系说和身份关系说等不同的观点看法，我国目前的主流观点为身份关系说。那么哪一种观点更为科学？更能反映和描绘“婚姻”这种社会存在的原本面目？契约说和身份关系说作为两大主流都拥有广大的支持者和批评者，契约说显然是建立在个人本位注意思想之上，再由法律加以规定而来；而身份关系说显然强调婚姻的社会属性，并由此作为基点构建其理论框架。我赞同第一种观点，认为婚姻的第一本质应是建立于性和感情需求的自然属性之上，然后被深深地打上了社会属性。婚姻关系的本质为契约，不能因为婚姻成立的条件和程序、婚姻的效力、婚姻解除原因的法定而否认之。这种婚姻关系多为法定的表象，恰恰是从侧面说明婚姻是一种契约的本质。夫妻以及亲子之间的具体的权利义务美容可以由法律的形式明确下来，如夫妻双方平等，夫妻间的互相扶养、互相继承的权利，以及父母子女关系等，这些权利的具体内容，表现为一种法定的形式，但如果追究这些权利义务的来源时，将之归结于夫妻特定的身份关系，难免会陷入一个理论上的虚设，那就是以何依据解释婚姻的“配偶关系”的内涵？如何依据配偶的身份关系应对婚姻法的发展？比如我们在分析如今尚未确定的“配偶权”概念时，如果将婚姻的性质看作身份关系，就无从确定配偶权涵盖的基本内容，即使能够总结出来也只是一种基于公认和想当然。将婚姻看作身份契约，是一种基于性和感情的结合体，则表现出婚姻最基本的道德和社会要求，配偶权至少应当哪个包括夫妻双方故乡忠实、家庭事物的代理、婚姻住所商定等权利内容。
    承认婚姻的本质属性为契约，首先最大范围地防范了社会对婚姻关系内容的干扰，对社会以法律形式对婚姻关系加以规定的基本态度为谨慎的排斥。使得社会对婚姻的态度首先表现为用法律对婚姻进行规定应当哪个尽力尊重人的权利，而不是让当事人尽力地去满足社会，然后基于婚姻的社会属性而赋予婚姻以时代的社会因素。对于课本上所讲的“婚姻家庭的本质只能决定于它的社会属性，自然性只是婚姻家庭的特点和前提条件。”“我们不能夸大自然属性对婚姻家庭的作用，也不能将自然属性和社会属性并列为同等地位”。我认为课本只是将最原始的类似于动物的两性结合作为自然属性的唯一内容，而忽视了人类对性冲动的控制和感情发展需求，。这两者也应当是自然属性的范畴，社会岁给予的是基于特定的生产关系对上述两种自然属性的制约和支配。即从而产生了群婚、对偶婚等一系列历史范畴的婚姻关系。
    婚姻作为一种特殊的身份行为，与市民社会上的契约有所不同，在其本质上无法分为“要约”与“承诺”两个意识行为。婚姻作为一种特殊契约，当事人的意思自治原则的内容必须受到社会的约束。法律对婚姻关系进行调整的权利来源是社会对个人婚姻关系的最低标准上的道德要求和业已形成的伦理标准。把一些婚姻关系中应基本遵循的、符合社会统治阶层集体意愿的身份和财产关系用法的方式确定下来，这就是现阶段各国婚姻家庭法的存在基础。将婚姻的性质看作，符合自然理性，在此基础之上的法律将会更加有生命力。